Sumário: 1. A função social e os deveres do advogado; 2. Inviolabilidade do advogado; 2.1. Limites da imunidade profissional do advogado; 3. A perda de uma chance; 4. Dos Conselhos e Pareceres; 5. Da perda de documentos; 6. Perda de prazo, não interposição de recurso e extravio dos autos; 7. Do seguro de responsabilidade civil do advogado; CONCLUSÃO; REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

RESUMO 

A responsabilidade civil é um dos ramos mais vastos do direito privado, tendo como engrenagem a organização sistemática de três aspectos: conduta, nexo causal, e dano. Partindo desses pressupostos, direcionamos o nosso foco de atenção para a atuação do advogado, profissional imprescindível ao bom funcionamento da cidadania e que, por isso, é detentor de grandes responsabilidades.

Ao consagrarmos o valor dignidade como a base maior de um direto privado constitucionalizado[1], colocamos a própria responsabilidade civil clássica em xeque, pois retiramos os holofotes da culpa do agente, causador dos danos, e direcionamos-lhe a vítima, portadora de um dano percebido patrimonial ou extrapatrimonialmente. É nessa perspectiva que o CDC caminha, elegendo a culpa do causídico como sendo uma culpa presumida, matéria por nós trabalhada ao longo deste trabalho.

Tentamos dividir este artigo de forma a abranger as principais condutas danosas do advogado: perda de prazo, não interposição de recursos, extravio dos autos, conselhos e pareceres e perda de documentos. Além de uma breve explanação sobre o enfoque da responsabilidade do advogado pelo prisma da teoria da perda de uma chance. Obviamente que este rol não é exaustivo, o que fugiria totalmente dos propósitos deste artigo, o qual, pretende sem sobressaltos, expor de maneira simples e objetiva as primeiras linhas de uma matéria tão complexa.

Palavras-chave: responsabilidade civil, advogado, deveres, teoria do risco.

1.      A função social e os deveres do advogado 

O advogado é peça fundamental para a concretização da justiça, pois é a partir dele que o juiz terá maior condição de chegar a uma decisão clara e justa, sendo permitido o contraditório e a ampla defesa.

Com o reconhecimento constitucional da importância e da relevante necessidade do exercício da profissão de advogado, ficou clara a atribuição de status valorativo ao trabalho da advocacia como um todo.

Ives Gandra Martins chega a atribuir ao advogado à alcunha de “médico do organismo social”, porque devido à tamanha complexidade na grande maioria dos casos, de questões processuais e direitos materiais, é imprescindível assistência técnica do advogado.

O exercício da atividade do judiciário se tornaria absolutamente impossível sem a presença do advogado (incluindo-se a defensoria pública), tanto isso é verdade que nossa Constituição Federal colocou o advogado ao lado do Ministério Público como funções essenciais à administração da justiça. Vale ressaltar que por conta da sua importância, existem deveres inerentes à atividade do advogado.

É comum a doutrina apontar quatro deveres básicos dos advogados: prudência, diligência, informação e conselho. Os deveres de prudência e diligência mandam o advogado utilizar os mecanismos corretos e seguir as informações passadas pelos seus constituintes. Já os de informação e conselho são importantes para ser feita a ponte do causídico com o seu cliente.A quebra de algum desses deveres pode gerar ao advogado responsabilidades.

Maria Helena Diniz, diz que

o advogado é responsável pelos erros de direito, desde que graves [...]; pelos erros de fato que cometeu no desempenho da função advocatícia; pelas omissões de providências necessárias para ressalvar os direitos do seu constituinte [...]; pela desobediência às instruções do cliente [...]; pelos conselhos dados e omissões de conselhos ao cliente que lhes trás prejuízo [...]; [2]

O Estatuto da OAB em seu art. 34 traz importantes preceitos que geram a responsabilidade do advogado, por exemplo:

VI - advogar contra literal disposição de lei, presumindo-se a boa fé quando fundamentado na inconstitucionalidade, na injustiça da lei ou em pronunciamento judicial anterior;VII - violar, sem justa causa, sigilo profissional;VIII - estabelecer entendimento com a parte adversa sem autorização do cliente ou ciência do advogado contrário;IX - prejudicar, por culpa grave, interesse confiado ao seu patrocínio;X - acarretar, conscientemente, por ato próprio, a anulação ou a nulidade do processo em que funcione;XI - abandonar a causa sem justo motivo ou antes de decorridos dez dias da comunicação da renúncia;XII - recusar-se a prestar, sem justo motivo, assistência jurídica, quando nomeado em virtude de impossibilidade da Defensoria Pública;[...] XVII - prestar concurso a clientes ou a terceiros para realização de ato contrário à lei ou destinado a fraudá-la;[...] XXIV - incidir em erros reiterados que evidenciem inépcia profissional;[...]

Vale salientar que o advogado é uma figura humana, portanto, está vulnerável a eventuais erros, porém, existem diversos parâmetros de avaliação de até onde irá ser responsabilizado por suas falhas (o erro grosseiro ou inescusável, a culpa grave, os preceitos do Estatuto da OAB, além do Código de Ética). Cabe aos juristas e estudiosos delimitar o ponto certo de divisão entre a responsabilização ou não do causídico em cada caso.

2.      Inviolabilidade do advogado 

Nossa constituição em seu art. 133 garantiu a inviolabilidade do advogado com relação aos atos e manifestações no exercício da advocacia, ressalvando que será tal exercício feito nos limites da lei.

Portanto, observa-se claramente que a garantia apenas é estabelecida aos atos relativos à advocacia e não atos de sua vida privada,

isto é, na sua vida social, o Advogado está sujeito às mesmas regras jurídicas que se aplicam às demais pessoas, sem qualquer privilégio, exceto a prisão especial antes do trânsito em julgado de sentença, conforme o inciso IV do artigo 7º da Lei nº 8.906/1994 [3]

No mesmo sentido o estatuto da advocacia em seu § 3º do artigo 2º determina:

Art. 2º O advogado é indispensável à administração da justiça.

§ 3º No exercício da profissão, o advogado é inviolável por seus atos e manifestações, nos limites desta lei.

Tal garantia é imprescindível para o advogado ter a possibilidade de exercer de forma ampla a função de auxiliar da justiça, e não para permitir simples atuação sem limites e em desconformidade com a lei.

2.1.Limites da imunidade profissional do advogado 

O estatuto da advocacia traz em seu conteúdo o direito do advogado a uma imunidade profissional:

Art. 7º, § 2º não constituindo injúria, difamação ou desacato puníveis, qualquer manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele, sem prejuízo das sanções disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer

Deve-se esclarecer que a imunidade profissional do advogado não o exime de eventuais desrespeitos que venha a cometer, ainda que no exercício da profissão.

O limite do advogado deve ser observado em duas mãos. Na primeira, há a lei lato sensu, ou seja, todos os dispositivos jurídicos de ordem civil, penal, administrativa, tributária, etc. tipificadoras de crimes e infrações que forem transgredidos pelo Advogado no exercício de sua profissão. Já na segunda, existem as leis stricto sensu, portanto, são os dispositivos da lei nº 8.906/94 (estatuto do advogado) que regem especificadamente a conduta dos advogados em seu exercício profissional. 

Assim foi entendimento do STF no julgamento da medida cautelar na ação direta de inconstitucionalidade ADI-MC 1127 DF que questionava todo o estabelecido no artigo supracitado, pois segundo o supremo, inconstitucional seria apenas o termo “ou desacato”.

Então, segundo o Supremo Tribunal Federal, será penalmente imputável o advogado que, em atividade profissional, em juízo ou fora dele, desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela.

3.      A perda de uma chance 

A doutrina e jurisprudência relacionam a responsabilidade do advogado com a teoria da perda de uma chance, gerando bastante polêmica e divergências.

Atualmente, grande parte dos estudiosos do direito defendem a tese que na falta de diligência e prudência do advogado, como por exemplo, a perda de prazos peremptórios, geraria o dever de indenizar.

Os danos efetivamente prováveis e imediatos da conduta omissiva do advogado deveriam ser restituídos, pois a falta de diligência e prudência ocasionou prejuízos ao cliente.

Portanto, o advogado deve defender seu cliente com o máximo de atenção e zelo, não se obrigando pelo resultado da ação judicial, devendo utilizar-se de sua capacidade na obrigação meio de sua prestação.

Dessa forma, a indenização recebida pelo cliente, deverá apenas estar relacionada à perda de uma chance de ter sua pretensão examinada pelo magistrado, e não o valor da causa em si. Perdeu-se a oportunidade, mas não necessariamente a causa.

4.      Dos Conselhos e Pareceres 

Conselhos e pareceres são maneiras de aconselhar alguém. Aconselhar, segundo o dicionário Aurélio significa: dar conselho a, indicar a vantagem de ou recomendar.  Conselhos são aconselhamentos na forma oral, já pareceres possuem a forma escrita.

Chamemos atenção para o fato de pareceres e conselhos mal formulados e destoantes das perspectivas doutrinárias, jurisprudenciais e legais, bem como as omissões no aconselhar, serem grandes ensejadores da responsabilidade civil dos advogados. Assim, justifica-se a indenização tanto à conduta omissiva quanto à conduta comissiva[4].

            Por fim, vale observar que, cada vez mais, a complexidade técnica dos ramos jurídicos obriga os profissionais da área a se dedicarem a um único foco de conhecimento. Isso faz com que pareceristas especialistas, ao serem procurados, ofertem um serviço especializado e por isso mais eficiente, o que refletiria, em última análise, no agravamento do rigor da apreciação de suas condutas.

5.      Da perda de documentos 

No exercício de seu mister, o advogado necessita de documentos que serão postos aos seus cuidados.

Ao fim de seus trabalhos ou em caso de não utilização dos documentos pedidos ou superveniente desnecessidade, tem o causídico dever de restituí-los de maneira intacta.

Segundo a pertinente lição de Caio Mário da Silva Pereira amparado na doutrina francesa, os documentos jamais devem ser entregue a outra pessoa que não seja o próprio cliente ou indivíduo por ele autorizado[5].

6.      Perda de prazo, não interposição de recurso e extravio dos autos 

Passemos às condutas do advogado no que tange a perda de prazo, não interposição de recursos ou extravio dos autos. Nesta última, incorre o causídico numa conduta que podemos definir como de máxima desídia, haja vista ser o processo o meio físico indispensável ao andamento da ação, por constar todas as informações para a resolução da lide.

As disposições relativas ao extravio dos autos encontram-se no Código de Processo Civil Brasileiro, nos artigos 1.063 a 1.069. Prevê este diploma que em caso de extravio de ser promovida a restauração, por quem deu causa, não afastadas as hipóteses de responsabilização cível e penal, nos termos do CPC abaixo transcrito.

Art. 1.069. Quem houver dado causa ao desaparecimento dos autos responderá pelas custas da restauração e honorários de advogado, sem prejuízo da responsabilidade civil ou penal em que incorrer.

Em comentário ao tema, destaca Nelson Nery Júnior (2006):

O desaparecimento dos autos, se provocado por dolo ou culpa de alguém, pode ser subsumível ao tipo do artigo 356 do Código Penal, e os danos civis dele decorrentes podem ensejar, do responsável pelo desaparecimento, obrigação de indenizar pelo artigo 186 do Código Civil, sem prejuízo da sanção processual que o juiz pode aplicar ao faltoso, em virtude da litigância de má-fé (p. 1.044).

Assim, pode decorrer do extravio dos autos a responsabilização do causador do desaparecimento a obrigação de indenizar, com fulcro nos arts. 186 e 927 do Código Civil Brasileiro, pois pode haver, inclusive, a perda de chance por parte do cliente, ante uma possível demora ou impossibilidade de restauração dos autos, além do constrangimento das partes no andamento da prestação jurisdicional.

No que tange às duas primeiras condutas, quais sejam a perda de prazo e a não interposição de recursos, ambas as hipóteses coadunam no sentido do argumento da perda de chance, ou seja, é analisada a oportunidade a que o cliente deixou de ter em razão da omissão do advogado.

A primeira omissão, a perda de prazo, é mais objetivamente identificada como negligência, ao passo em que a não interposição deve ser mais sucintamente analisada, pois passa pelo crivo da individualização de cada caso concreto, no sentido de se observar se o cliente teria mais a perder se continuasse na demanda, ou seja, pode o causídico ter se omitido em face de um futuro prejuízo do cliente.

Contudo, em nosso entender, tal decisão cabe exclusivamente ao cliente, após concreto esclarecimento por parte do advogado dos riscos ao qual este poderá sofrer se insistir em continuar a demandar, e não, tão-somente, não interpor o recurso por sua vontade, ainda que pautado na boa-fé supramencionada.

Retornando à perda de prazo, tal fato é objetivamente relacionado com a perda real da chance de demandar, impossibilitando ao cliente de, sequer, ter sua demanda analisada pelo Judiciário. Tal omissão, em entendimento da jurisprudência, especificamente em posicionamento do STJ, é de que a perda de chance gera o direito à indenização:

PROCESSUAL CIVIL E DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE DE ADVOGADO PELA PERDA DO PRAZO DE APELAÇÃO. TEORIA DA PERDA DA CHANCE. APLICAÇÃO.

RECURSO ESPECIAL. ADMISSIBILIDADE. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO.

NECESSIDADE DE REVISÃO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7, STJ.

APLICAÇÃO.

- A responsabilidade do advogado na condução da defesa processual de seu cliente é de ordem contratual. Embora não responda pelo resultado, o advogado é obrigado a aplicar toda a sua diligência habitual no exercício do mandato.

- Ao perder, de forma negligente, o prazo para a interposição de apelação, recurso cabível na hipótese e desejado pelo mandante, o advogado frusta as chances de êxito de seu cliente. Responde, portanto, pela perda da probabilidade de sucesso no recurso, desde que tal chance seja séria e real. Não se trata, portanto, de reparar a perda de “uma simples esperança subjetiva”, nem tampouco de conferir ao lesado a integralidade do que esperava ter caso obtivesse êxito ao usufruir plenamente de sua chance.

- A perda da chance se aplica tanto aos danos materiais quanto aos danos morais.

- A hipótese revela, no entanto, que os danos materiais ora pleiteados já tinham sido objeto de ações autônomas e que o dano moral não pode ser majorado por deficiência na fundamentação do recurso especial.

- A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial. Aplicação da Súmula 7, STJ.

- Não se conhece do Especial quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles.

Súmula 283, STF.

Recurso Especial não conhecido.

(REsp 1079185/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/11/2008, DJe 04/08/2009)

7.      Do seguro de responsabilidade civil do advogado           

Os seguros de responsabilidade civil, no dizer de Maria Helena Diniz, é aquele que:

Transfere para a seguradora a obrigação de pagar as perdas e danos decorrentes de ato lesivo de segurado, liberando-o, assim, do risco de ser responsável pelo ressarcimento dos prejuízos que causou, mantendo a integridade de seu patrimônio[6]

Partindo da mencionada citação, é de se entender que este tipo de contrato é tendência mundial, principalmente em países como França, a qual chega a obrigar para, o exercício da advocacia, a feitura de um seguro profissional.

Muitos estudiosos do tema apontam a contra-tendência no Brasil de se adotar tal prática, acreditando que tal seguro incentivaria uma explosão de pedidos de indenização[7].

Outro fator importante seria o alto custo desses seguros, os quais ainda que sejam viáveis para grandes escritórios, não o seriam para pequenos escritórios e para profissionais autônomos, por mais que o custo benefício, em casos extremos, seja positivo, evitando-se grandes prejuízos para as finanças do escritório.

Por fim, vale ressaltar, que mesmo assegurado, o profissional submetido a um processo de reparação de danos por responsabilidade civil, sofre prejuízos para além dele, como a redução de clientela e resposta a conselho administrativo da OAB.

CONCLUSÃO 

Após todo o exposto no presente artigo, podemos observar a importância do advogado para que a justiça social prevaleça. Desta forma, sua atividade foi resguardada até pela Constituição Federal de 1988, objetivando dar autonomia e inviolabilidade ao advogado.

Concluímos desta forma, que a responsabilidade civil do Advogado está intrinsecamente relacionada à liberdade com que se desempenhe seu ofício. Além disso, existe o tratamento da atividade do advogado ao plano constitucional, declarando o advogado como indispensável à administração da Justiça. Dentro de tal prisma, impõe-se, mais do que nunca, ter plena ciência dos riscos contidos no exercício da profissão para poder melhor evitá-los.

Tratamos ao longo do artigo da responsabilidade civil do advogado frente aos seus clientes, abrangendo considerações gerais sobre a responsabilidade e o exercício da advocacia, além de fazer referência à teoria da perda de uma chance e das possíveis faltas cometidas pelo advogado.

Finalmente, em razão do exposto, e frente ao que estabelecemos no presente artigo, desejamos contribuir para que os estudantes de direito e advogados atentem para a questão e analisem que o exercício da advocacia necessita de constante estudo, conhecimento, eficiência, moralidade, prudência e vigilância, pois de outra forma, pode-se incorrer em danos suficientes de abreviar o exercício de tal profissão por trazer perdas a clientes e a consequente não aplicação da justiça.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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SILVA PEREIRA, Caio Mário da. Responsabilidade Civil de acordo co a Constituição de 1988.5.ed.Rio de Janeiro: Forense Jurídica, 1994.

AGUIAR DIAS, José de.Da Responsabilidade Civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995.

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